Lawplan

Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне этого права. Но даже при таком положении дел все они и, в первую очередь, широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.

Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Давид, занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей». Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовывать их отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права [13, c. 180].

Не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; обычаи, осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; обычаи, регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников и др.

Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения.

Также как и обычаи они не являются источниками права, однако они играют важную роль в его эволюции.

Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления или свободной инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», – говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право [59, c. 33].

В результате соглашений зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые, согласно сложившимся представлениям о праве, не всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и сейчас, например, при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.) [60, c. 48].

Изменения в мусульманском праве в сторону его приспособления к изменяющимся условиям производились не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций.

Суть их заключается в том, чтобы, учитывая сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить с помощью всякого рода приемов и оговорок действующие нормы мусульманского права. Так, например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрещенный Кораном институт ростовщичества, запрет выдачи займа «под процент» обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие институты [7, c. 164].

Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его мусульманина с немусульманином.